O primeiro aspecto que deve ser levado em consideração é que na fatura de energia elétrica de todos os consumidores do Brasil incide o ICMS, imposto sobre a circulação de mercadorias e serviços, cuja arrecadação é encaminhada para os Estados e usada por ele para diversas funções.
O ICMS, como o próprio nome revela, deve incidir sobre mercadorias e serviços em circulação. Logo, a conclusão que se chega é de que na conta de energia elétrica o ICMS incide sobre o valor da energia efetivamente utilizada pelo consumidor.
Contudo, não é isso que vem ocorrendo.
Fato é que além de incidir sobre a energia efetivamente utilizada pelo consumidor, o ICMS também é cobrado sobre tarifas de uso do sistema elétrico e, em algumas situações, sobre outros encargos.
Para isto é importante compreender como se dá o transporte de energia desde a sua geração (em usinas hidrelétricas ou termoelétricas) até a unidade consumidora ( a residência do consumidor).
O transporte da energia é dividido em dois segmentos: a transmissão e a distribuição.
A transmissão é a entrega da energia da geradora a distribuidora, ou seja, é o transporte da energia entre a hidroelétrica às Distribuidoras de Energia (CPFL, CELESC, AMPLA, LIGHT, etc), e a distribuição, por sua vez, é a transmissão da energia entre as Distribuidora e o usuário final, sendo esta, a utilização de “postes, cabeamentos, transformadores, cruzetas, isoladores, etc.” (de propriedade das distribuidoras”).
O legislador, ciente de que o transporte da energia nesses dois segmentos envolve custos, tanto para a geradora quanto para as distribuidoras de energia, autorizou a criação de tarifas para uso dos sistemas elétricos, a TUSD (tarifa de Uso dos sistemas elétricos de distribuição) e a TUST (tarifa de uso dos sistemas elétricos de transmissão), que seria repassada aos consumidores.
O que se discute na presenta não é a legalidade da cobrança da TUSD ou da TUST nas faturas de energia, mas a incidência do ICMS sobre essas tarifas.
Como i ICMS incide sobre a circulação de mercadorias ou serviços, o fato gerador do imposto só pode ocorrer pela entrega e efetivo consumo da energia elétrica ao consumidor, conforme disposição do art. 12, inciso I, da Lei complementar n. 87/1996
Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
I – da saída de mercadoria do estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;
Portanto, a cobrança do ICMS nas faturas de energia elétrica com a inclusão dos encargos TUST e TUSD na sua base de cálculo atenta frontalmente contra o disposto no art. 97, inciso IV, do Código Tributário Nacional, in verbis.
Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:
[...]
IV – a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21,26, 39, 57 e 65;
À luz dos apontamentos acima alinhados, pode concluir, sem sombras de dúvidas que as atividades de disponibilização do uso das redes de transmissão e distribuição, remuneradas pela TUST e TUSD, não se subsumem à hipótese de incidência do ICMS por não implicarem circulação de energia elétrica. Esses serviços tão e simplesmente permitem que a energia elétrica esteja ao alcance do usuário.
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